商务部、证监会酝酿外资并购新规细则

商务部、证监会等部门一直在酝酿推出外资并购新规细则，主要的考虑就是“打补丁”。而目前的一个主要争议是关于“红筹上市”中通过现金并购的方式要不要经过证监会审批。

　　“像新东方那样抢在小红筹大限之前上市，只是特例，因为他们大部分程序很早就走完了。我们现在关注外资并购新规的细则什么时候出来。”广信律师事务所全朝晖律师说。

　　自9月8日外资并购新规———《外国投资者并购境内企业规定》———正式实施以来，许多从事并购和海外上市业务的律师还在翘首期盼新规的细则出台。

　　在此之前一天，新东方教育科技集团成功在纽约股票交易所挂牌上市，如愿搭上了“红筹上市”通道收紧之前的末班车。按外资并购新规规定，以往比较通畅的境内企业“红筹上市”途径受到限制，需经商务部和证监会审批。

　　“不管怎么规定，只要规则明确，我们就好办。但是棘手的是，新规中还有不少不确定的地方。”康达律师事务所娄爱东律师说。

　　据本报记者了解，商务部、证监会等部门一直在酝酿推出细则，“主要的考虑就是‘打补丁’，补上一些漏洞”。但是直到9月8日新规正式实施后，细则没有随之出台。知情人士透露，“主要是因为分歧很大，很多问题都没有协调清楚，不同部门之间，甚至一些部门内部也没有统一意见。”

　　9月9日在厦门举行的一个研讨会上，就商务部和证监会准备联合推出的外资并购新规细则进行了讨论。一位与会人士透露，会上讨论的一个主题是关于“红筹上市”中通过现金并购的方式要不要经过证监会审批。

　　新规将“红筹上市”的路径纳入政府审批监管范围内———必须经商务部审批。同时，按照新规第四十条规定，特殊目的公司境外上市，应经过证监会批准。所谓特殊目的公司，就是中国境内公司和个人为实现境内资产在境外上市而直接或间接控制的境外公司。“红筹上市”的模式就是通过这类公司并购境内企业资产曲线赴海外上市。

　　但是，因为第四十条的规定是在新规第四章———“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”———之下，约束的只是股权并购方式，对现金并购方式是否有约束力存疑。

　　很多业内的律师都认为，既然新规没有规定现金并购方式需要证监会审批，就应该按既往的做法。证监会的意见则是将两种方式都纳入自己的审批范围，商务部的意见则不明朗。

　　而商务部研究院研究员梅新育对记者表示，“证监会要审批的是特殊目的公司境外上市交易环节。特殊目的公司不管是用什么方式把境内实际资产纳入，其上市都是需要经过审批的，不能因为想钻这个空子而说存在漏洞。”

　　全朝晖律师也认为，股权并购和现金并购的实际结果没有什么大的区别，但是他认为证监会的监管不应该管到很细的技术性问题。

　　据一些业内人士介绍，在细则出台之前，他们做的一些现金收购的项目除了按新规报商务部审批外，不会到证监会报批，除非相关部门有明确要求。

　　除了前述问题之外，通力律师事务所马光远律师介绍，业内的担心还不少。比如，外资并购新规第十二条规定，涉及重点行业，或者可能影响国家经济安全的外资并购要报批，第五章规定了反垄断审查。但是重点行业包括哪些，国家经济安全怎么界定，都没有明确的说法，而反垄断审查的规定同之前的暂行规定相比，也没有更细化、明确的审查标准，实际操作中往往叫人无所适从，比如像法国SEB对苏泊尔的并购。

　　另外，新规往往只规定监管机关的审批权，但是对被监管对象的救济权利关注不足，比如没有获得批准的情况下，是否可以寻求行政复议或司法复查。

　　对这个问题，梅新育认为，反垄断的标准已经比较明确了，但问题是有公信力的市场份额统计数据来源成问题，这一点在苏泊尔事件中表现得比较突出。关于重点行业界定，需要经过发改委宣布具体目录，并且随着我国不同产业竞争力的变化，每隔一段时间做出修订。

记者秦旭东 来源：21世纪经济报道