国企改制的几个难题与对策

自从中国开始城市经济体制改革，寻求搞活国有企业经营机制以来，已经走过近20年历程。经过探索，现在确定的基本方法是改变国有企业的产权机制，即将企业的投资人由国家改为个人或改为国家和个人或其他投资主体共同投资。20年来，笔者的法律服务工作伴随着企业改制，协助许多企业处理改制中的疑难法律问题。现将国家向企业职工出售企业产权中的几个典型疑难问题及其对策提出讨论意见。

一、全员持股的法律形式问题
许多国企改制都是由国家将企业净资产卖给本企业职工，从而实现企业产权制度改革。通过企业产权制度改革，带动企业经营机制改革。在操作中，有一个非常现实的问题，就是我国国营企业多年以来一直实行的是低薪制，职工手中积蓄不多。前些年又实行了住房制度改革，要求职工以现金购买住房，已经花去一部分或大部分积蓄。职工手中的钱不多，购买企业产权本身就有问题。现行做法是，全体职工将改制时解除劳动关系由国家发给的经济补偿金用于购买企业产权。实际上，国家也不用现金支付经济补偿金，而是用企业净资产折抵应付给职工的安置费，企业又将此安置费折算为职工的出资。职工购买企业产权后，企业就变成了全员持股或大部分职工持股。这时，职工就具有了双重身份，一方面是企业股东，另一方面又是在企业就业的劳动者。
企业全员持股带来以下难以解决的问题：一是股东人数众多，企业很难找到完全适合于自己的法律形式。1993年12月29日第8届全国人民代表大会常务委员会第5次会议通过的《中华人民共和国公司法》规定有限责任公司的股东为2至50人。国营企业改制后股东人数一般都超过50人，难以适用有限责任公司的规定。按股份有限公司设立，资产和程序相应要求较高，许多企业又不符合条件，也不愿去走复杂的程序。二是劳动力与企业产权紧密结合，不符合现代企业制度的基本要求。现代企业制度的要求之一是两权分离，即企业资产所有权与经营权分离，便于充分利用资源，节约生产经营成本。三是许多改制企业都存在变通操作，即将许多股东的投资额集中记载于少数股东名下，或多数股东委托少数股东持股，或选代表持股，以满足设立有限责任公司股东人数的要求。这种做法带来出资人行使出资人权利难的问题。如企业在重大问题决策上发生分歧，或受委托人离职或死亡，出资人要求自己行使权利，而注册的章程和工商档案中却没有记载该出资人。这时，认他是股东和不认他是股东都很难。认他是出资人，他就有权参加股东大会，对股东所议事项，他有表决权，可工商档案中没有记载的股东参加股东会议所作出的决议，工商行政管理机关往往不认。不认他是出资人，他却是真正出资购买国有资产产权的人，他的权利来自出资购买国有资产，他行使权利是正当的，也是合法的。
国营企业改为全员持股的有限责任公司的问题焦点集中在股东人数超过50人。针对外经贸行业国有企业改制的实际需要，1994年6月18日国务院以国函〔1994〕54号批复同意外经贸部、国家体改委《外经贸股份有限公司内部职工持股企业试点暂行办法》，特批用"职工持股会"的形式解决职工购买企业产权人数超过50个的问题。根据国务院批复的规定，职工持股会是公司工会下属的专门从事本公司内部职工股管理的组织。职工持股会向职工代表大会或工会报告工作。职工持股会的职能是代表持有内部职工股的职工行使股东权利。具体负责募集职工内部股股金；集中管理内部职工股票（记名内部职工持股会）、办理和管理职工持股名册和职工持股卡；办理职工入股、增股、减股、退股事宜；根据公司分配方案给内部职工办理分红；参加股东大会，代表持有内部职工股的职工行使表决权。国务院对职工持股会所募集的资金使用作了严格的限制："仅限于购买本公司内部职工股份，不得用于购买社会发行的股票、债券，也不得用于向本公司以外的企事业单位投资、参股"。
继国务院的上述批复之后，为了解决非外经贸国有企业改制职工持股人数超过50人设立有限责任公司的问题，许多地方进行了有益的探索。上海市经济体制改革委员会、上海市经济委员会、上海市国有资产管理办公室、上海市人民政府法制办公室、上海市工商行政管理局、上海市经济研究中心等6部门于1994年11月18日联合制订了《关于公司设立职工持股会的试点办法》、江苏省政府于1996年2月27日制订《江苏省现代企业制度试点企业职工持股会暂行办法》、陕西省人民政府于1997年6月19日印发《陕西省公司职工持股会试行办法》、浙江省人民政府于1998年6月30日发布了《浙江省国有企业内部职工持股试行办法》、云南省人民政府于1998年8月11日印发《云南省企业职工持股暂行规定》、甘肃省人民政府于1999年5月17日印发《甘肃省股份制企业内部职工持股暂行办法》、安徽省政府1999年6月18日颁布《国有控股、参股公司内部职工持股试行办法》、江苏省政府1999年7月28日颁布《江苏省国有企业内部职工持股暂行办法》。以上地方政府的规章或规范性文件都规定国营企业改为职工持股的公司可以设立职工持股会。现将要点概括如下：内部职工持股是指公司内部职工通过认购本公司股份成为公司股东的行为。公司股份既可由职工以自然人身份直接持有，也可设立职工持股会集中管理。职工持股会是专门从事企业内部职工持股资金管理、认购公司股份、行使股东权力、履行股东义务、维护出资职工合法权益的组织。职工持股会原则上依托本企业工会组织设立。职工持股会的会员以其出资额为限，对职工持股会承担有限责任；职工持股会以其全部出资额为限，对公司承担有限责任。
从职工持股会的形式看，国务院只批准在外经贸系统试点，没有同意扩大试点。虽有大量的地方改革实践经验可以总结，但还没有一个地方将这种经验上升为地方性法规。从持股会的社会法律地位看，职工持股会只是工会的一个内设机构，没有独立的法律地位，要普遍用来解决一般国有企业改制后股东人数超过50人设立有限责任公司的问题还是有难度的。
笔者主张直接利用企业工会集中投资方式解决股东超过50人设立有限责任公司的问题。这样做比较合法，也比较现实。就形式而言，工会是依法设立的社会团体法人，具有法人资格（工会法第14条）。企业工会与本企业法人同时存在，同时消亡，不会因工会主席离职而发生变化。因为有法人资格，工会可以集中职工的出资以工会自身名义投入本企业，作为法人股。从工会的职能看，维护职工合法权益，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督都是工会的职责（工会法第6条）。工会没有与企业职工利益不一致的任何利益，不能有损企业职工利益的任何行为。国务院批准在外经贸企业工会试点设立持股会，也是从工会的基本职能考虑的。从实践角度看，外经贸系统国企改制的职工持股会和大量的非外经贸国有企业改制设立的职工持股会都设立在工会。由于职工持股会没有法人资格，对外持股会还是以工会名义活动的，从这个意义上讲，工会已经积累了丰富的管理本企业职工持股的经验，现在只是总结推广的问题，进而为以立法固定这一经验提供依据。
工会代表职工持股的基本作用是以自己名义行使所代表的股份的股东权利。在出资阶段负责筹集职工的出资；出资后负责管理职工的出资（股份）；制作职工出资名册，必要时也可向出资职工制发出资卡；办理职工股份转让；根据公司分配方案给股东办理分红；参加股东大会，行使所代表股份的表决权。企业工会向自己的会员筹集的出资应当仅限于工会以自身名义购买本公司股份，不得用于购买社会发行的股票、债券，也不得用于向本公司以外的企事业单位投资、参股。
值得一提的是，尽管国企改革需要有限责任公司股东人数突破50人的限制，近期全国人大修改公司法时没有增加有限责任公司股东人数。这是因为，从理论上讲，有限责任公司这一企业组织形式有股东合作的因素，人数多了，就难免合作困难。就因为有人的合作因素，世界各国的有限责任公司立法都对有限责任公司的股东人数作了限制，这已经成了国际惯例。我国在实行市场经济，现在的立法不能再作出不符合市场经济规律的规定。
二、经营者持大股问题
鼓励经营者持大股是近几年国企改制中的一项政策，但无法律规定。这里所指经营者，是指国企改制后的公司董事会成员等公司决策人员和经理级高层管理人员。企业的兴衰，确实与企业决策和经理组织执行决策有重大直接关系，但是否一定要经营者持大股，值得研究。
经营者持大股，追求的是经营者本人所持本企业股份在企业总股份中占有相当的比例，即要大大高出企业一般股东的个人持股数。有的地方出台了鼓励经营者持大股的政策，如在最初改制将企业资产量化为职工股权时，对经营者按一定方式多分配股份。有的提倡设立期权股，拟定了设立期权股的方法。这些做法没有法律根据，实践证明会导致人为地分配或设置股权。许多企业股东群体上访，就直接与人为地、盲目地追求经营者持大股有关。
事实上，鼓励经营者持大股这项政策本身并没有错，经营者自己有资本，鼓励他将资本投入自己经营管理的企业，让他集中精力管理好这个改制企业，这是合法的，合理的。问题是有些地方有些人在人为地追求经营者持大股，甚至在刮经营者持大股之风。又是发文件制定政策，又是开会作布置，好象一个企业经营者不持大股，这个企业的经营者就没有本事，这个企业的改革就没有完成。这样做就把改革之路走偏了。
既然经营者持大股有合理合法之路，就应该坚持走下去。实践中需要同时坚持两个条件，一是在国企改革设置公司股份时，购买国有资产产权的其他股东同意经营者持大股的方案，二是经营者本身有足以持大股的资本。因为股份反映的是股东的实际出资金额或份额，股东不实际出资或没有能力出资而增加其股份的做法是不符合公司运行规律的。
三、适用股份合作制企业形式问题
国有企业改制为股份合作制企业也是为了解决国企改制后全员持股和股东人数超过50人的工商注册问题而产生的一种企业形式。股份合作制的产生，也受产权与劳动力紧密结合会产生较好经济效益的认识的影响。经过实践检验，股份合作制的理论是不成熟的，股份合作制企业的运行机制是无法完善的，由于前两点原因，股份合作制的立法是不可能完善的。
股份合作制本身产生于小生产向大生产、工业化过渡时期，如我国农村的股份合作经济，城市的部分股份合作经济都属这种经济形态。股份是指企业产权按股共有，资产经营权归企业所有。合作是指全体股东在本企业就业，劳动分工中实施合作，也是劳动力之间的分工合作。而工业化大生产的基本规律是两权分离，即企业资产所有权归全体股东，企业资产由企业法人经营。股东可以是企业的劳动力，也可以不是企业的劳动力。改制的国有企业本身是实行了两权分离的，即国家所有，企业经营。现在国企改制，理论上是向更具活力的方向改，而不是倒退到股份合作经济。国营企业改为股份合作制企业的实践本身就证明，这条路不是国企改革的方向。如改制时实现了股份合作，过几年，老职工退休了，他不能合作，但他有股份。新职工进来，没有股份，但他在这个企业就业，他就不能实现股份合作。股东死亡，继承股权的继承人不在企业就业，他只有股份，而无劳动合作。久而久之，股份合作制企业就会演变为与设立之初衷完全不一样的企业。企业股份，按其性质是对企业的出资，从保护第三人利益的角度讲，股东的出资是不能退出的，老职工退休不能退股，新工人进来不能获得股份，时间长了，股份合作的成份就会越来越少。
从股份合作制企业的运行实践看，因为没有法律根据，其运行机制主要靠企业章程规范。就笔者所见，许多股份合作制企业都保留了公司名称，因为原来的国有企业本身就是公司，但他不是按公司法规范组建的。为了满足工商登记的需要，往往采用了股东代表制，即将众多的股份浓缩为股东代表的股份，股东代表即为注册股东，有表决权。公司的股东名册则为实际出资的全体股东，分红权由实际股东直接到企业行使。这样的股份合作制企业，章程记载股东代表大会为公司的最高决策机构，股东本人则不能参与企业决策。遇企业重大问题决策，意见严重分歧时，矛盾就不可调和。因为股东以其解除与国有企业劳动关系时得到的全部安置费认购了企业股份，不承认他有参与企业决策的权利，是违反公司法的。但依企业章程，他确实又没有表决权。可他辩称企业章程只经股东代表大会讨论通过，他本人并没有同意过这个章程。作为一个公司，章程与法律相矛盾，应当服从法律，但股份合作制股东人数众多的问题又无法解决。
由于股份合作制企业本身存在无法弥补的缺陷，也就不能将其实践总结升华为理论，无法从立法角度完善股份合作制规范。
笔者主张在国有企业改制中，不再推行股份合作制企业形态。对已经改制的股份合作制企业，可以分别引导改造为股份有限公司或有限责任公司。符合股份有限公司条件的，应当允许以发起设立方式改造为股份有限公司。即现在的股东全部作为发起人，以发起方式设立股份有限公司。对不符合股份有限公司条件或不愿设立为股份有限公司或由于其他原因设立为股份有限公司有困难的，可以引导多数股东将自己的股份集中到工会，由工会作为法人股东，代表其出资并行使表决权和其他权利。股东参与公司决策的权利则通过工会行使。工会法就规定了工会集中会员智慧参与企业决策的职能。
四、关于职工安置问题
职工安置问题也是国企改制的一个难点问题。
解决好职工安置问题，需要解决三方面的问题。
第一，改制时原国有企业要解除与职工的劳动关系，需要按职工工作年限发给解除劳动合同经济补偿金（以前叫安置费）。发经济补偿金已经成为共识，关键是要掌握标准，按标准发给职工。每个企业的情况不一样，每个职的工情况也会不一样。经济补偿金是按职工解除劳动合同前12个月的平均工资水平按工作年限计算出来的。职工本人的年平均工资水平低于本企业平均工资水平的，按企业平均工资水平补偿。职工本人的工资标准高于本企业平均工资标准的，按职工本人工资标准补偿。职工本人工资标准高出企业平均工资标准3倍及3倍以上的，按最高不超过本企业平均工资水平3倍补偿。
第二，企业职工是将解除劳动合同的经济补偿金用作购买企业股份还是领取现金，应由职工自己选择。用经济补偿金购买企业股份，是公司法上的出资行为。是否出资，职工有选择权。不得用任何方式强迫职工向本企业出资。反过来，改制后的企业是否与该职工建立劳动关系也实行双向选择。这时，双方是完全平等的。
第三，改制后的企业经营机制的设立，要充分考虑改制企业原职工的就业问题。国有企业职工计划经济的观念相当浓厚，专业技能往往也比较单一，只有少数科技人员例外。要他们中的多数人到社会上重新就业，很难。这就要求国有企业改制时充分考虑这一社会难题，一定要解决这一难题，不能通过改制把难题留给社会。如果一个国有企业通过改制没有较好地为解除劳动关系的职工提供劳动岗位，改制就不算成功。
在处理职工就业问题上，要考虑职工就业的相对稳定性，这就要从改制后的企业运行机制角度进行设计。让职工成为股东就是办法之一。职工成为股东以后，对企业的重大决策有表决权，也就是对自己的就业命运掌握在自己手中。曾经有些企业改制时对职工安置很好，但改制后不久就与很多职工解除了劳动合同，使这部分职工失业，成为社会问题。防止此类问题重演，就要从企业运行机制上找出路。
前述三个问题也都属于改制企业职工安置工作，是职工安置工作的三个方面，相互联系，有机结合，缺一不可。只有将前三个问题都解决好了，职工安置工作才算做好了。
【作者简介】王能春，英济所合伙人、副主任、成都仲裁委员会仲裁员。1983年始执律师业。有出版法学专著等研究成果37项，个人传略已入典《中国中青年法学家辞典》、《中国社会科学家大辞典》(英文版)、《中国法学著作大辞典》、《中国法学研究年鉴》、《中国八五科技成果选》、《中国社会科学文库》等。擅长研究解决疑难法律问题，曾多次以法学专家名义为四川省委省政府领导决策提供咨询意见，数次代理企业跨省跨国解决棘手难题。英语娴熟，可以同时起草、审查中英文法律文件。善于组合其他律师智力为客户提供最佳服务.